Indien een faillissement van een onderneming wordt uitgesproken wordt regelmatig een doorstart gemaakt waardoor de maatschappelijke waarde van een onderneming en een deel van de werkgelegenheid behouden wordt. De doorstarter is in staat om (in afgeslankte vorm) deel te blijven nemen aan het economisch verkeer.
De afgeslankte doorstarter kan net als anderen ook inschrijven bij aanbestedingen. Omdat de schuldenlast van de doorstarter wellicht minder hoog is dan van andere inschrijvers, kan de doorstarter mogelijk scherper inschrijven. Soms tot frustratie van andere inschrijvers.
Een geval waarbij een doorstarter na faillissement betrokken is, zal hierna worden besproken. Een tweede geval zal in een later artikel worden besproken.
In dit artikel gaat het om een doorstarter die deelneemt aan een aanbestedingsprocedure. In een aanbestedingsprocedure wordt vaak om bewijs gevraagd van de financiele gegoedheid van de inschrijver alsook om referentiewerken zodat beoordeeld kan worden of de inschrijver beschikt over de financiele middelen en ervaring om een werk uit te voeren.
Een doorstarter na faillissement is vaak een nieuw opgerichte vennootschap die zelf nog
weinig omzet heeft behaald en geen ervaring heeft opgedaan. De vraag is dan ook of die nieuw opgerichte vennootschap een beroep kan doen op financiele gegevens en referentiewerken van de failliet.
Op grond van artikel 2.90 lid 2 van de Aanbestedingswet kan een aanbestedende dienst geschiktheidseisen stellen, die de financiële en de economische draagkracht van de inschrijver betreffen. In artikel 2.91 van de Aanbestedingswet is bepaald dat de financiële en economische draagkracht kan worden aangetoond door onder andere bankverklaringen, bewijs van verzekering, het overleggen van balansen of balansuittreksels dan wel een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is over ten hoogste de afgelopen drie beschikbare boekjaren. Artikel 2.92 van de Aanbestedingswet bepaalt dat een inschrijver zich op de financiële en economische draagkracht van anderen kan beroepen, indien wordt aangetoond dat de ondernemer daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derde.
In een uitspraak van de Rechtbank Assen van 2 april 2012 kwam aan de orde of het mogelijk was dat een winnende inschrijver, die door was gestart na een faillissement, een beroep mocht doen op de omzeteisen van de failliet. De Voorzieningenrechter overwoog omtrent de doorstarter “Schonewille”:
“Schonewille bestaat nog geen drie jaar en voldoet derhalve niet aan de omzeteis.”
Voor wat betreft een beroep op de omzeteisen en balansen of balansuittreksels kan een doorstarter gelet op deze uitspraak van de Rechtbank Assen dus geen beroep doen op de omzet of balansinformatie van de failliet.
Een doorstarter zou wel een beroep kunnen doen op de ervaring die door de failliet is opgedaan als kan worden aangetoond dat de doorstarter voor de uitvoering van een werk daadwerkelijk beschikt over de kennis en de kunde die met de referentiewerken van de failliet is opgedaan. Er is geen principieel onderscheid met het geval waarbij een beroep wordt gedaan op referentiewerken van een willekeurige andere derde. Aangetoond zal moeten worden dat de doorstarter daadwerkelijk over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen kan beschikken.
Het is dus van belang indien er belangstelling bestaat voor een doorstart na faillissement in de overeenkomst die de activaovername vastlegt, wordt opgenomen dat de doorstarter ook daadwerkelijk de onderneming van de failliet voortzet.
Kortom: een doorstarter kan niet verwijzen naar omzeteisen of balansinformatie van de failliet. Op de ervaring van de failliet kan wel een beroep worden gedaan als de doorstarter bij de aanbesteding kan aantonen dat hij daadwerkelijk beschikt over de kennis en kunde van de failliet.
Thema's:
Bouw en vastgoed en Aanbestedingen
Auteurs:
mr. Wim Bulthuis en mr. Rudolf Knegtering
